▲ 변호사 최 진 복

정형외과의사인 ‘갑’은 진료실에서, 2010. 5. 13.과 그해 5. 14., 그해 5. 15., 그해 5. 28. 총 4회 ‘을’을 진료용 침대에 눕히고 이마 등에 침을 놓아 치료를 하고, 그해 6. 2.과 그해 6. 5. 2회 ‘병’을 진료용 침대에 눕히고 허리 등에 침을 놓아 치료를 하였는데,

당시, ‘을’의 이마에 20여 대, 오른쪽 귀 밑에 2대, 양 손목에 2대씩 4대의 침을, ‘병’의 허리 중앙 부위를 중심으로 10여 대의 침을 놓는 등 한 부위에 여러 대의 침을 놓았고, 그 침도 침술행위에서 통상적으로 사용하는 침과 다를 바 없었습니다. 이때, 정형외과의사인 ‘갑’의 침술행위는 의료법 위반이 될까요?

결론적으로, ‘갑’의 행위는 의료법 위반에 해당합니다.

(1) 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것)에 따르면, 의료인이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 의사 또는 한의사가 되려는 자는 의학 또는 한의학을 전공하는 대학 또는 전문대학원을 졸업하는 등의 자격을 갖추고 의사 또는 한의사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 합니다.

(제5조). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며(제27조 제1항 본문), 이를 위반한 자는 형사처벌을 받게 되어 있습니다(제87조 제1항).

(2) 그런데 의료법령에는 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용을 정의하거나 그 구분 기준을 제시한 규정이 없으므로, 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법 목적, 당해 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 당해 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 당해 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통해 당해 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 합니다.

 (3) 한편, 한방 의료행위란 ‘우리 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위’로서 앞서 본 의료법의 관련 규정에 따라 한의사만이 할 수 있고, 이에 속하는 침술행위는 ‘침을 이용하여 질병을 예방, 완화, 치료하는 한방 의료행위’로서, 정형외과의사가 위와 같은 침술행위를 하는 것은 면허된 것 이외의 의료행위를 한 경우에 해당하고(대법원 2011. 5. 13. 선고 2007두18710 판결 참조), 위 사례에서, ‘갑’의 위와 같은 행위는 한방 의료행위인 침술행위에 해당됩니다(대법원 2014.09.04. 선고 2013도7572 판결).