▲ 변호사 최 진 복

‘갑’은 2008. 11. 7. 23:25경 경남 함안군 칠원면 소재 거주 아파트 입구 도로에서 술에 취한 상태에서 자신 소유의 아반떼 승용차의 운전석에 앉아 잠을 자고 있었습니다. 그런데, 시동이 걸려 있지 않았던 차량이 경사진 도로 위에서 아주 느린 속도로 조금씩 움직이다가 주차된 다른 차량을 충격하였고, 이에, 이웃 주민의 신고로 출동한 경찰관이 ‘갑’이 술에 취한 상태임을 인지하고, 3회에 걸쳐 음주측정을 요구하였으나, ‘갑’은 본인이 자동차를 운전하지 않았다고 주장하면서, 음주측정에 불응하였습니다. 이때, ‘갑’에게는 도로교통법상의 음주측정거부죄가 성립할까요.

결론적으로, ‘갑’에게는 음주측정거부죄가 성립하지 않습니다. (1) 도로교통법상의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립합니다

 (2) 그런데, 도로교통법 제44조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음을 이유로 하는 경찰공무원의 음주측정요구에 응하여야 할 사람은 당해 자동차의 ‘운전자’이고, 당해 자동차의 운전자가 아닌 때에는 같은 법 제44조 제1항의 주취운전금지 규정을 위반하였다고 볼 여지가 없어 같은 조 제2항 소정의 음주측정에 응하지 아니한 경우에 해당한다고 할 수 없습니다.

( 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도7074 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2005도8594 판결 참조). (3) 한편 도로교통법 제2조 제24호는 ‘운전'이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 운전의 개념은 그 규정의 내용에 비추어 목적적 요소를 포함하는 것이므로 고의의 운전행위만을 의미하고 자동차 안에 있는 사람의 의지나 관여 없이 자동차가 움직인 경우에는 운전에 해당하지 않는다고 할 것입니다.

( 대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도1109 판결 등 참조). (4) 위 사례에서, ‘갑’이 경찰관으로부터 음주측정을 요구받기 직전에 이 사건 자동차가 움직인 것은 자동차 안에 있는 사람의 의지나 관여 없이 움직인 경우에 해당한다고 할 것이어서, ‘갑’이 이 사건 차량을 ‘운전’하였다고 볼 수 없고, 그렇다면 ‘갑’은 음주측정을 요구받을 당시 당해 자동차의 운전자가 아니어서 경찰공무원의 음주측정요구에 응하여야 할 사람에 해당하지 않는다고 할 것이므로, ‘갑’이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하여야 할 의무가 있음을 전제로 하는 음주측정거부죄는 성립하지 않습니다.