▲ 변호사 최 진 복

갑’과 ‘을’이 공동으로 소유하고 있는 원주시 소재 임야 14,257㎡에는, 1733년 무렵 ‘병’ 종중의 시조와 후손, 그리고, 최근까지 종중원의 분묘가 설치되어 있는데, 위 분묘들에 대하여는 ‘병’ 종중의 종손인 ‘무’가 분묘를 수호·관리하면서 위 분묘와 그 분묘의 기지를 각 점유하여 왔습니다. 이때, ‘갑’과 ‘을’이 ‘무’를 상대로 분묘의 철거를 요구하는 경우, ‘무’는 관습법상의 분묘기지권을 주장할 수 있을까요?

결론적으로, ‘무’는 ‘갑’과 ‘을’을 상대로 관습법상의 분묘기지권을 주장할 수 있습니다

 (1) 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권인데, 대법원은 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하여 왔습니다.

(2) 우리나라 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔습니다.

(3) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 현행 법체계 아래에서도 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있습니다.

따라서 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없고, 분묘 소유자가 분묘기지권을 시효취득한 결과 토지 소유자의 권리 행사가 제한된다고 할 것입니다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결).