질=‘갑’은 건축업자인 ‘을’은 서로 동업약정을 맺고, ‘갑’은 자신 소유의 토지를 건축부지로 제공하고, ‘을’은 자신의 비용을 들여 빌라를 건축한 후, 이를 제3자에게 매도하고, 분양수익금을 서로 반분하기로 하는 동업약정을 체결하였습니다.

이후, ‘갑’과 ‘을’은 빌라를 건축하여 분양을 완료하였는대, 빌라를 분양한 이후 분양대금은 건축업자인 '을'명의의 통장으로 입금받았습니다.

그런데, '을'은 '갑'과의 사이에 동업약정에 기하여 정산을 하지 않은 채, 자신 명의의 통장으로 분양대금을 수령하였음을 기화로 위 분양대금의 일부를 임의로 '갑'의 동의없이 개인적인 채무의 변제에 사용하였습니다. '을'은 형사적으로 어떠한 죄책을 질까요?

답='을'은 횡령죄의 죄책을 집니다.

 (1) 수인이 공동사업을 영위할 목적으로 상호출자하여 조합체를 구성하면, 출자한 재산 및 공동사업을 통하여 발생한 재산은 민법상의 합유재산이 됩니다.

동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없습니다.

(2) 동업자 사이에 손익분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담합니다.

(3) 위 사안에서, '갑'과 '을'이 상호출자하여 빌라건축 및 분양사업을 시행하기로 하는 내용의 동업약정을 맺고 사업을 진행한 후, 위 분양대금에서 비용을 공제한 이익금을 같은 비율로 분배하기로 약정했음에도 불구하고, 빌라를 분양한 분양대금을 '을'이 임의로 소비하였다면, '을'은 임의로 소비한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 면할 수 없습니다(대법원 2011.6.10. 선고 2010도17684 판결).

/최진복 법률사무소 제공