질=甲은 乙에 대한 물품대금채권에 기하여 乙의 부동산에 가압류를 한 후 판결을 받아 강제경매를 신청하여 그 부동산이 매각되었습니다.

그런데 乙은 甲의 가압류가 등기되고, 가압류에 기한 본압류에 의하여 강제집행이 개시되기 전에 그의 처 丙을 근저당권자로 하는 허위의 근저당권을 설정하여 위 부동산의 매각대금의 배당에 있어서 甲의 물품대금채권과 丙의 근저당권부 채권이 안분배당을 받게 되었고, 甲은 채권 일부만 배당 받게 되었습니다.

이에 甲은 배당이의하고 배당이의의 소를 제기하였는데 이 경우 丙의 근저당권이 허위의 근저당권이므로 채권자취소의 소에 의하여 다투어야 하고 배당이의의 소로써 다툴 수는 없는지요?

답=결론적으로, 甲은 丙을 상대로 배당이의의 소로서, 丙의 근저당권부 채권이 허위채권임을 다툴 수 있습니다.

(1) 우선, 민법은 통정한 허위의 의사표시와 관련하여 제108조는 “①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.

또한, 채권자취소권에 관하여 같은 법 제406조는 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다.

그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다. 그리고 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 됩니다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카68 판결, 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결).

 (2) 그러므로 위 사안에서 乙과 丙 사이에 위 근저당권을 허위로 설정한 행위는 통정허위표시에 해당되고, 그것은 채권자취소의 대상이 될 것입니다.

(3) 또한, 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로, 배당채권자는 채권자취소의 소로써 통정허위표시를 취소하지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다9611 판결).

 (4) 따라서 위 사안에서 甲은 배당이의의 소로써 허위의 근저당권에 기하여 이루어진 배당에 대하여 근저당권이 허위임을 다툴 수 있습니다.

/최진복 법률사무소 제공