질=‘갑’주식회사의 대표이사인 ‘을’은 ‘병’으로부터 금 2억원을 개인적으로 차용을 하였는데, ‘병’은 ‘을’로부터 ‘을’이 대표이사로 있는 ‘갑’주식회사 명의의 금전소비대차 공정증서와 약속어음 공정증서를 작성하여 줄 것을 요구하여, ‘을’은 ‘갑’주식회사 명의의 2억에 대한 금전소비대차 공정증서와 약속어음 공정증서를 작성하여 주었습니다. 이 경우 ‘을’이 개인적인 채무에 대하여 ‘갑’회사 명의의 금전소비대차 공정증서와 약속어음 공정증서를 작성하여 준 행위가 형사상 배임죄에 해당할까요?

답=결론적으로, ‘을’에게는 형사상 배임죄가 성립하지 않습니다.

(1) 배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니합니다.

(2) 이에 따라 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니합니다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조),

(3) 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 됩니다( 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조).

(4) 위 사례에서 ‘을’이 개인적인 채무에 대하여 ‘병’에게 자신이 대표이사로 있는 ‘갑’ 주식회사 명의의 금전소비대차 공정증서와 약속어음 공정증서를 작성해 준 행위는 대표권을 남용한 행위로서, 위 각 공정증서를 작성해 준 상대방인 ‘병’ 또한 ‘을’이 ‘갑’ 주식회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 공정증서를 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었을 것이어서 ‘을’이 한 행위는 모두 무효에 해당한다고 할 것이고, 따라서, ‘갑’ 주식회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없으므로, ‘을’에게는 배임죄가 성립하지 않습니다(대법원 2012.5.24. 선고 2012도2142 판결).

/최진복 법률사무소 제공