질=‘갑’은 2010. 4.경 매매대금을 완불하여 에쿠스를 구입하였습니다. 그런데, ‘갑’은 자신이 운영하던 상점이 적자가 나게 되어, 2010. 11.경 ‘을’로부터 금 5,000만원을 차용하고, ‘을’에게 에쿠스 차량에 대하여 근저당권을 설정하여 주었습니다.

그런데, 운영하던 상점이 계속적인 적자로, ‘갑’은 대부업자를 통하여 신원미상의 ‘정’을 소개받고, ‘정’으로부터 금 3,000만원을 차용하면서, 저당권자인 ‘을’의 동의없이 ‘정’에게 에쿠스 차량을 양도담보로 제공한 후, 차량을 ‘정’에게 인도하였고, 차량을 인도하면서 차량포기각서까지 작성하여 주었습니다.

이후, ‘갑’은 ‘정’에게도 차용금을 변제하지 않았고, ‘을’에게도 차용금을 변제하지 않아, ‘을’은 에쿠스 차량에 대한 저당권을 실행하기 위하여 자동차 인도명령을 받았으나, 에쿠스차량의 소재파악이 되지 않아 집행불능에 이르르게 되었습니다.

이에, ‘을’은 ‘갑’을 배임죄로 고소하였는 바, ‘갑’은 배임죄의 죄책을 질까요.

답=‘갑’은 배임죄의 죄책을 집니다. (1) 자동차에 대하여 저당권이 설정되는 경우 자동차의 교환가치는 저당권에 포섭되고, 저당권설정자가 자동차를 매도하여 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 단순히 저당권의 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것만으로는 배임죄에 해당하지 않습니다.

(2) 그러나, 예외적으로 자동차를 담보로 제공하고 점유하는 채무자가 부당히 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄의 죄책을 면할 수 없습니다.

(3) 위 사례에서, ‘갑’은 저당권자인 ‘을’의 동의도 없이 ‘정’의 신원도 명확하게 알지도 못한 채, 에쿠스 차량을 ‘정’에게 양도담보를 제공하였고, 또 이후, 에쿠스 차량의 소재파악도 되지 않아, 결국 저당권자인 ‘을’의 저당권실행도 불능에 이르르게 하였으므로, 위 경우에 있어서, ‘갑’의 행위는 적어도 미필적으로나마 ‘을’의 에쿠스에 대한 추급권 행사가 불가능하게 될 수 있음을 알면서도 그 담보가치를 실질적으로 상실시킨 것으로서, ‘갑’에게는 배임죄가 성립된다고 할 것입니다(대법원 2012.9.13. 선고 2010도11665 판결).

/최진복 법률 사무소 제공