질=‘갑’은 보령시 남포면 소재의 밭 2,922㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 합니다)를 매도하였는데, 실제 매수인인 ‘을’은 ‘병’과 명의신탁 약정을 체결하고, ‘병’이 매매계약의 당사자가 되어, 매매계약을 체결하고, 소유권도 이전받았습니다.

‘갑’은 ‘병’과의 매매계약 체결 당시 ‘을’과 ‘병’ 사이에 명의신탁약정이 있다는 사실과, 이 사건 부동산에 대한 실질적인 매수인이 ‘을’이라는 사실을 알고 있었습니다.

그런데, 이후 명의수탁자인 ‘병’은 농업협동조합에 5,000만원의 대출을 받고, 이 사건 부동산에 근저당권을 설정해 주었습니다.

이때, ‘병’은 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한 행위와 관련하여 횡령죄의 형사책임을 질까요.

답=결론적으로, ‘병’은 횡령죄의 죄책을 지지 않습니다.

(1) 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없습니다.

(2) 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵습니다.

(3) 한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없습니다.

(4) 따라서, 위 사안에서 ‘병’은 ‘병’명의의 이 사건 부동산에 대하여 횡령죄의 주체인 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있지 않습니다(대법원 2012.11.29. 선고 2011도7361 판결).

/최진복 법률사무소 제공