갑’은 2011. 3. 12. ‘을’에게 변제기를 2011. 12. 31.로 정하여 금 5,000만원을 대여하여 주었습니다. 이후, ‘을’은 2011. 10. 11. 자신의 유일한 부동산인 시가 1억 5,000만원 상당의 자신의 주택과 주택 부지(이하 ‘이 사건 부동산’이라 합니다)를 아들인 ‘병’에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하여 주었습니다. 그런데, 이 사건 부동산에는 2010. 10.경 근저당권자 ‘정’은행, 채무자 ‘을’, 채권최고액 4,700만원으로 한 근저당권이 설정되어 있다가, ‘을’은 ‘병’에게 이 사건 부동산을 증여한 직후인 2011. 10. 30. ‘정’은행에 대한 채무를 모두 변제하고, 이 사건 부동산에 설정되어 있던 근저당권을 모두 말소하였습니다. 이후, ‘을’이 ‘갑’에 대한 대여금을 변제하지 않은 경우, ‘갑’이 ‘병’을 상대로 취할 수 있는 조치는 무엇일까요?

결론적으로, ‘갑’은 ‘병’을 상대로, 이 사건 부동산에 대한 사해행위취소의 소를 제기하고, 5,000만원에 대한 가액배상을 청구할 수 있습니다.

 (1) 민법 제406조는 ‘채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다’고 규정하고 있습니다

. (2) 위 사례에서, 채무자 ‘을’은 ‘갑’에 대한 대여금채무가 존재하는 시기에 자신의 유일한 부동산인 이 사건 부동산을 자신의 아들인 ‘병’에게 증여하였으므로, ‘을’의 ‘병’에 대한 증여는 ‘갑’의 ‘을’에 대한 대여금채권을 해하는 사해행위에 해당합니다. 따라서, ‘갑’은 ‘병’을 상대로 사해행위인 증여의 취소를 구할 수 있습니다.

(3) 그런데, 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 할 것이나, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하게 되면 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되는 경우에는 그 부동산의 가액에서 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분의 가액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액의 배상을 명함이 상당합니다.

 (4) 위 사례에서는, 사해행위인 ‘을’의 ‘병’에 대한 이 사건 부동산의 증여 당시 근저당권이 존재하였고, 기존에 존재하던 근저당권이 사해행위인 증여 이후 변제에 의하여 말소되었으므로, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있습니다(대법원 2010.7.22. 선고 2009다60466 판결)