▲ 변호사 최진복

갑’과 ‘을’은 2002. 9.경 공주시 소재의 3필지의 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 합니다)를 매수하여 이를 전매한 후 그 전매이익금을 정산하기로 약정하고, ‘을’은 2002. 11.경 ‘갑’이 조달한 금원 등을 합하여 이 사건 토지를 매수하였으나 그 소유권이전등기는 ‘을’과 ‘병’의 명의로 경료하였습니다.

‘갑’은 이 사건 토지 매수와 그 전매를 ‘을’에게 전적으로 일임하였고 그에 따라 토지를 매수하는 과정에 전혀 관여하지 않았을 뿐만 아니라, ‘을’이 2007. 4.경 위 토지를 매도할 때에도 전혀 관여하지 아니하였습니다.

‘을’은 이 사건 토지를 전매하여 약 1억 상당의 전매차익을 얻었는데, ‘갑’이 ‘을’에게 원래 투자한 금원 및 전매차익금 중 사전 약정한 50%에 해당하는 5,000만원의 지급을 요구하자, ‘을’은 차일피일 그 지급을 미루었고, 이에 대하여 ‘갑’은 ‘을’을 횡령죄로 고소하였습니다. ‘을’에게 횡령죄가 성립할까요?

결론적으로, ‘을’에게 횡령죄가 성립하지 않습니다

 (1) 조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지입니다

 (2) 그러나, 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로 성립하는 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다습니다

 (3) 위 사례에서, ‘을’이 ‘갑’과 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정한 다음 ‘갑’이 조달한 돈 등을 합하여 토지를 매수하고 소유권이전등기는 ‘을’과 ‘병’의 명의로 마쳐 두었는데, 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 ‘갑’에게 전매이익금 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였는지 여부가 문제가 되나, ‘갑’이 토지의 매수 및 전매를 ‘을’에게 전적으로 일임하고 그 과정에 전혀 관여하지 아니한 사정 등에 비추어, 비록 ‘갑’이 토지의 전매차익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였더라도 이후 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 적이 전혀 없을 뿐만 아니라 ‘을’이 아무런 제한 없이 재산을 처분할 수 있었음이 분명하므로 ‘을’과 ‘갑’의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 ‘익명조합과 유사한 무명계약’에 해당한다고 보아야 하므로, ‘을’은 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 할 것이고, 따라서, 전매차익금의 지급을 거부하더라도, 횡령죄가 성립하지 않습니다(대법원 2011.11.24. 선고 2010도5014 판결).