▲ 변호사 최 진 복

질문)  ‘갑’은 토지 개발을 목적으로 ‘정’으로부터 금 5억을 차용하여 대전 시내에 300평의 대지를 ‘정’으로부터 매수하였고, 매수한 대지에 차용금에 대한 근저당권을 설정하였습니다. ‘을’ 주식회사는 ‘갑’ 소유의 위 대지 위에 ‘갑’으로부터 건축공사를 도급받아 공사비 전액을 투입하여 건물을 완공하였는데, ‘을’은 공사비를 ‘병’으로부터 대여받아 공사비를 충당하였습니다.

이후, ‘병’은 ‘을’이 대여금을 변제하지 않자, 건물이 완공된 후 미등기인 완공된 건물을 위 대여금채권의 대물변제로 이를 양도받아 점유하였고, ‘갑’ 또한 대지를 매수하기 위하여 차용한 차용금을 ‘정’에게 변제하지 못하여, 대지는 임의경매절차를 거쳐, ‘무’에게 낙찰이 되었습니다. 이때, 대지를 경락받은 ‘무’는 건물철거 및 토지인도 청구를 하고자 하는데, ‘무’는 누구를 상대로 하여야 할까요?

답): 결론적으로, ‘무’는 건물의 양수인이며 점유자인 ‘병’을 상대로 하여야 합니다. (1) 미등기건물의 경우에는 건물에 대한 매매나 증여 등의 처분행위가 있다고 하더라도, 등기를 하지 않는 한 소유권이 이전되지 않습니다(민법 제186조). 따라서, 미등기건물인 이 사건 건물을 ‘병’이 건물의 소유자인 ‘갑’ 또는 ‘을’로부터 대여금에 대한 대물변제조로 이를 양도받아 점유하고 있다고 하더라도, 이 사건 건물은 법적으로 ‘병’의 소유가 되는 것은 아닙니다. (2) 그러나, 토지 위에 건립된 건물이 미등기라고 하더라도, 건물이 실질적으로 양도된 경우에는, 그 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무는 그 건물을 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이라고 할 것이고, 이 사건 건물을 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 자는 ‘병’이라 할 것이므로, 토지의 소유자 ‘무’는 이 사건 건물의 실질적인 처분권자인 ‘병’을 상대로 건물철거 및 토지인도 청구를 하여야 합니다(대법원 1991.6.11. 선고 91다11278 판결).