▲ 변호사 최진복

갑’과 ‘을’은 부부로서, 서로간에 불화로 인하여 부부싸움을 자주 하면서 각방을 써오던 상황에서, 남편인 ‘갑’은 ‘을’이 장기간 부부관계를 거부하자, 2011. 5. 1. 21:00경 흉기인 칼을 사용하여 ‘을’을 폭행, 협박한 후 강제로 성관계를 가졌고, 다음날, ‘을’은 ‘갑’을 강간으로 고소를 하였습니다. 남편인 ‘갑’에게 아내인 ‘을’에 대한 강간죄가 성립할까요?

결론적으로, ‘갑’에게 ‘을’에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)죄가 성립합니다.

 (1) 개정 전 형법 제297조는 부녀를 강간한 자를 처벌한다고 규정하고 있는데, 형법이 강간죄의 객체로 규정하고 있는 ‘부녀’란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리킵니다.

이와 같이 형법은 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 문언 해석상으로도 법률상 처가 강간죄의 객체에 포함된다고 새기는 것에 아무런 제한이 없습니다

 또한, 부부 사이에 민법상의 동거의무가 인정된다고 하더라도 거기에 폭행, 협박에 의하여 강요된 성관계를 감내할 의무가 내포되어 있다고 할 수 없습니다.

(2) 결론적으로 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 내용, 가정에서의 성폭력에 대한 인식의 변화, 형법의 체계와 그 개정 경과, 강간죄의 보호법익과 부부의 동거의무의 내용 등에 비추어 보면, 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 합니다

 (3) 다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이 유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 합니다.

(대법원 2013.5.16. 선고 2012도14788,2012전도252 전원합의체 판결).